1. Premessa e
contesto normativo
La vicenda si innesta nel contesto dell’art. 26 della legge n. 183/2010 (Collegato lavoro), il quale prevede che il conferimento di incarichi dirigenziali da parte di amministrazioni diverse da quella di appartenenza del dipendente pubblico debba essere autorizzato dall’organo di indirizzo politico-amministrativo dell’Amministrazione di appartenenza.
Nello specifico:
- Il Tenente Xxxxxx Xxxxxx, in servizio alla D.I.A., ha ricevuto un incarico dirigenziale dal Comune di Xxxxxx (ai sensi dell’art. 19, co. 6, d.lgs. 165/2001).
- Per accettare tale incarico, ha chiesto l’aspettativa senza assegni.
- L’istanza è stata respinta dal Comando Generale della Guardia di Finanza.
- Il TAR ha accolto il ricorso, ravvisando un vizio di incompetenza.
- Il Consiglio di Stato, Sez. II, ha confermato la sentenza.
2. Le questioni
giuridiche affrontate
a. Competenza ad autorizzare incarichi esterni
La Corte chiarisce una distinzione fondamentale:
|
Aspetto |
Organo competente |
|
Autorizzazione al conferimento dell’incarico (ex art. 26, L. 183/2010) |
Ministero (organo politico-amministrativo) |
|
Concessione dell’aspettativa (strumento tecnico per l’esecuzione dell’incarico) |
Comando Generale della GdF (organo dirigenziale) |
Conclusione:
Il Comando Generale non può rifiutare l’aspettativa in modo da incidere sull’autorizzazione al conferimento, che è di competenza ministeriale. Il diniego, pur formalmente legittimo come decisione sull’aspettativa, finisce per produrre un effetto sostanzialmente impeditivo dell’incarico, sconfinando nella sfera ministeriale.
3. Il principio
della legalità procedimentale
Il Consiglio di Stato evidenzia un vizio di incompetenza sostanziale: il provvedimento impugnato ha alterato l’iter procedimentale previsto dalla legge. L’azione del Comando Generale si traduce infatti in un provvedimento implicito di diniego dell’autorizzazione ministeriale, che è illegittimo.
Effetto distorsivo: la mancata
aspettativa ha vanificato l’efficacia dell’autorizzazione di competenza
ministeriale → compressione delle
garanzie procedimentali del dipendente.
4. L’interesse pubblico
e le esigenze organizzative
La sentenza non ignora le ragioni del Comando Generale, che ha evidenziato:
- il rischio di occupazione figurativa dell’organico;
- la difficoltà a sostituire personale in aspettativa;
- l’impossibilità di nuove assunzioni per mancanza di vacanza di organico;
- il rischio di "emorragia" di ufficiali verso altri enti pubblici.
Il CdS riconosce
che queste valutazioni sono legittime,
ma non possono giustificare l’adozione
di un atto che esorbita dalla propria competenza.
Queste
considerazioni dovranno essere svolte nella
sede propria, ovvero nel procedimento ministeriale,
che tiene conto anche degli interessi
strategici dell’Amministrazione di appartenenza.
5. Considerazioni
conclusive e principi affermati
Principi di diritto
affermati:
1. Distinzione tra autorizzazione politica e concessione tecnica dell’aspettativa;
2. L’Amministrazione non può eludere l’autorizzazione ministeriale impedendola indirettamente;
3. La violazione della competenza funzionale produce illegittimità del provvedimento;
4. L’aspettativa ex art. 26 L. 183/2010 è straordinaria ed eccezionale, ma deve essere valutata secondo legge.
Equilibrio tra
interesse individuale e pubblico:
- La sentenza bilancia il diritto del dipendente ad accedere a incarichi esterni con l’interesse pubblico alla funzionalità delle Forze di polizia.
- Tuttavia, il bilanciamento deve avvenire nell’ambito delle competenze legalmente definite.
6. Riflessione
finale
Questa decisione è particolarmente significativa perché:
- rafforza la legalità dell’azione amministrativa nei procedimenti di mobilità tra PA;
- tutela il diritto alla crescita professionale del dipendente pubblico;
- impone alle Amministrazioni un onere di motivazione rafforzata nei casi di diniego, da svolgersi entro i confini di competenza.
Allo stesso tempo, segnala al legislatore la necessità di:
- chiarire meglio i poteri e le responsabilità dei vertici militari nel gestire le richieste di aspettativa;
- considerare possibili strumenti compensativi per evitare lo svuotamento di organico nelle Forze Armate e di Polizia.
APPROFONDIMENTO
GIURISPRUDENZIALE
1. Inquadramento normativo
Norme rilevanti:
- Art. 26, L. 183/2010:
“Il conferimento di incarichi dirigenziali a pubblici dipendenti da parte di amministrazioni diverse da quella di appartenenza è subordinato ad autorizzazione dell’organo di indirizzo politico-amministrativo dell’amministrazione di provenienza.”
- Art. 19, comma 6, D.lgs. 165/2001:
Riguarda il conferimento di incarichi dirigenziali a personale non appartenente ai ruoli dirigenziali della PA (cd. “dirigenza esterna”). - Art. 97 Cost.:
Impone il principio del buon andamento e dell’imparzialità della PA.
2. Fatti salienti del caso
- Il Tenente Xxxxxx, in servizio presso la DIA (e quindi Guardia di Finanza), viene chiamato a dirigere un Settore del Comune di Xxxxxx.
- L’incarico rientra tra quelli autorizzabili ex art. 26 L. 183/2010.
- Il Comando Generale della GdF nega l’aspettativa senza assegni, bloccando di fatto l’assunzione dell’incarico.
- Il TAR accoglie il ricorso per incompetenza.
- Il Consiglio di Stato conferma, con ampia motivazione.
3. Profili giuridici rilevanti
A. Riparto di
competenze tra organo politico e dirigenza
Il cuore del giudizio ruota sulla corretta applicazione dell’art. 26 L. 183/2010 e sul riparto delle competenze tra il Ministro (organo politico) e il Comando Generale (dirigenza).
Il Consiglio di Stato afferma che:
Il diniego dell’aspettativa, pur formalmente atto gestionale, incide sostanzialmente sull’autorizzazione politica al conferimento dell’incarico, esorbitando così dalla competenza della dirigenza.
L’atto gestionale
non può avere effetti paralizzanti
sull’atto autorizzatorio ministeriale: si verificherebbe uno sviamento di potere e un vizio di incompetenza funzionale.
B. Il principio della
legalità procedimentale
Il provvedimento della GdF ha violato la sequenza procedimentale imposta dalla legge, anticipando il diniego prima che il Ministero potesse valutare e decidere.
Giurisprudenza richiamata dal CdS:
- Cons. Stato, Sez. V, sent. n.
3697/2017:
Il rispetto della sequenza logico-funzionale degli atti è essenziale per la legittimità del procedimento amministrativo. - Cons. Stato, Sez. VI, sent. n.
6014/2021:
L’organo amministrativo non può, con atti gestionali, compromettere la sfera di valutazione dell’organo politico.
C. Ragioni organizzative
e principio del buon andamento
L’Amministrazione (GdF) ha motivato il diniego per:
- rischio di “occupazione fittizia dell’organico” (nessuna vacanza, niente turnover);
- esigenza di trattenere gli ufficiali in un contesto già deficitario;
- prevenzione del fenomeno di “fuga di personale” verso altre amministrazioni.
Il CdS non disconosce
queste esigenze, ma:
Le ritiene valutazioni legittime solo se espresse in sede ministeriale, all’interno dell’iter previsto dalla legge.
Non può l’Amministrazione avocare a sé
poteri riservati al livello politico, nemmeno per ragioni organizzative.
D. Effetto utile
e principio di effettività della tutela
Negando l’aspettativa senza seguire l’iter corretto, l’Amministrazione:
- ha svuotato di contenuto il diritto soggettivo dell’interessato ad accedere a incarichi esterni, se autorizzati;
- ha leso il principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Si produce un “provvedimento impeditivo indiretto”,
che non può essere tollerato nel diritto amministrativo contemporaneo.
4. Implicazioni giurisprudenziali
Consolidamento
del principio di competenza funzionale
Il CdS riafferma un principio già delineato in precedenti sentenze, ma lo rafforza in ambito militare e di polizia, dove il rischio di decisioni “interne” che eludano il controllo ministeriale è più elevato.
Rilevanza
dell’interesse legittimo pretensivo
Il diritto del dipendente ad accedere a incarichi presso altre PA, pur non assoluto, è qualificato da una legittima aspettativa giuridicamente tutelata: la PA può negare l’aspettativa, ma solo in modo formalmente e sostanzialmente corretto.
5. Considerazioni
conclusive
La sentenza:
- difende il giusto equilibrio tra esigenze istituzionali e diritti dei singoli;
- richiama il rispetto della legge e della gerarchia delle competenze come cardini dell’azione amministrativa;
- promuove un’amministrazione più trasparente e responsabile, in cui le motivazioni gestionali non possono surrogare quelle politiche.
Per la
giurisprudenza futura:
- il caso Xxxxxx costituirà un precedente significativo in materia di mobilità tra PA;
- evidenzia la necessità per le amministrazioni di adottare procedure formalmente corrette, anche quando le esigenze di servizio siano pressanti.
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